Aunque los Estatutos determinan el carácter privativo de las terrazas éstas forman la cubierta del edificio que es elemento común por lo que los gastos de mantenimiento son a cargo de la Comunidad de Propietarios 
"... Frente a las anteriores manifestaciones debe estimarse comenzando por el estudio del motivo de impugnación referido a la nulidad que se pretende de la cláusula D) de los Estatutos, que queda acreditado en autos, siendo esta una cuestión incontrovertible, que las terrazas de los pisos NUM001 y NUM002 del Edificio constituyen la cubierta del mismo, y por ello forman parte de elementos comunes del edificio. Razón por la cual, aún siendo privativas, al formar parte de elementos comunes del edificio, aparece como lógico que los gastos de mantenimiento y conservación, en los términos contenidos precisamente en la cláusula referida, deban correr por cuenta de todos los copropietarios del inmueble. Así ha de destacarse que la cláusula D) de los Estatutos, establece : "Las terrazas de los pisos DIRECCION001 e DIRECCION000 de las plantas NUM001 y NUM002 , aunque son de uso particular de sus respectivos pisos , cuantas reparaciones haya que efectuar en ellas, así como los servicios de conservación de las mismas, se considerarán como gastos comunes, por tratarse de ser a su vez, tejado o cubiertas del edificio, a excepción de aquellos deterioros (goteras, roturas, atrancos, etc.) derivados del mal uso de sus propietarios, los cuales correrán de cuenta y cargo de los mismos". Puede apreciarse con ello, que no toda reparación o mantenimiento ha de ser cargado a la Comunidad, sino que se diferencia explícitamente los gastos causados por mal uso de los propietarios, que en todo caso serían de cargo exclusivo de los mismos. A tenor de la prueba practicada además, ha de tomarse constancia de que no sólo no se ha acreditado que estemos ante la reparación de daños en dichas terrazas causadas por mal uso de las mismas, sino que incluso, en el Acta de la Junta de 9 de Junio de 2010, donde se acordó reparar la cubierta del Edificio en su totalidad, se incluía las terrazas de los pisos NUM001 y NUM002 , puesto que las mismas constituyen la cubierta del edifico, y los hoy demandantes- recurrentes, votaron a favor de dicho Acuerdo. Por lo expuesto, no resultaría procedente la declaración de nulidad instada, máxime cuando a tenor de lo hecho constar, por su situación de cubierta del edificio, no cabe estimar que exista en la Cláusula D) de los Estatutos contravención alguna de los artículos 9.1 y 10 de la LPH ni de los artículos 392 y 395 del Código Civil . ..."
ANTECEDENTES DE HECHO
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid, en fecha 20 de mayo de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Lasa Gómez en nombre y representación de D. Mario , Dª Remedios Y Dª Montserrat contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, absolviendo íntegramente a la demandada de los pedimentos contra ella aducidos y con expresa condena en costas a la actora".
SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.
TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 4 de mayo de 2015.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso.
SEGUNDO.- Alega la parte apelante como motivos en los que funda su recurso, en primer lugar la infracción de los artículos 9.1.B y 10 de la LPH y los artículos 392 y 395 del Código Civil . Esta parte mantiene la nulidad de la cláusula d) de los Estatutos por cuanto siendo las terrazas privativas de los pisos séptimos y octavo, acto seguido hace constar que las reparaciones a realizar en las mismas se considerarán gastos comunes. Por ley sólo hay obligación de contribuir a los gastos de la cosa que es común, no de las cosas privativas. Por ello, mantiene tal nulidad, porque las terrazas son privativas y no como dice la Sentencia, incurriendo en un evidente error, porque sean de uso particular. Así según el doc. n. 17 de la demanda en sus páginas 17, 18 y 19 se dice en relación a los pisos NUM001 DIRECCION000 y DIRECCION001 , " ocupa una superficie aproximada de ciento veintiocho metros cuadrados más 33 metros cuadrados, superficie de una terraza privativa del piso", y respecto de los pisos NUM002 "ocupa una superficie de setenta metros cuadrados, más veintiocho metros cuadrados, superficie de una terraza privativa del piso. Luego si estamos ante terrazas privativas, por Ley sólo a sus propietarios corresponden sus reparaciones necesarias, y en consecuencia la cláusula d) de los Estatutos de la Comunidad que reitera el carácter de privativas pero califica de comunes los gastos que se deriven de las mismas, es nula de pleno derecho.
En segundo lugar manifiesta que concurriría infracción del artículo 14 de la LPH . Señala como se convocó Junta para el día 9 de Junio de 2010, y en la misma se acordó realizar todas las obras necesarias según el guión del Arquitecto D. Serafin , con el presupuesto de INMUEBLES MEJORADA SL, que se comprometió a ejecutar iguales partidas a las contenidas en los presupuestos de ARCO OBRAS Y BARCELO, siendo el importe presupuestado por estas mercantiles de 139.832 euros más IVA y 163.370 euros más IVA respectivamente. Y se aprueba la ejecución de las obras por un importe de 98.745,10 euros más IVA esto es, un total de 105.657,26 euros. A partir de esa fecha al parecer se ejecutan obras que alcanzan la cifra según el Presidente de 555.783,84 euros, sin que el supuesto exceso de obra se sometiera en momento alguno antes de su ejecución, a aprobación de la Junta, es más, sin que siquiera se comunicara a los copropietarios que se iba a producir ese supuesto exceso. Por tanto, iniciados los trabajos de rehabilitación pudo haberse tratado el tema en esa Junta y someter a aprobación de todos los vecinos cualquier exceso de obra, pero no obstante ni lo hizo entonces, vulnerando el artículo antes mencionado, ni tampoco a posteriori, pues pudo haber convocado una Junta Extraordinaria que en dos días podía haberse celebrado, teniendo en cuenta que sólo hay tres propietarios ajenos a la familia del seños Presidente, pero sin embargo no lo hizo. Consecuentemente con lo anterior al haber sido posible la celebración de Junta para adoptar la decisión oportuna respecto del supuesto exceso de obra, y teniendo en cuenta la envergadura del supuesto importe, el Sr. Presidente venía obligado a convocar junta y adoptar la oportuna decisión. Al no hacerse, esta parte no está obligada a abonar dicho exceso. Continúa alegando la infracción del artículo 18 de la LPH y de los artículos 6.3 y 4 del Código Civil . Señalando que los Acuerdos impugnados reúnen todos los requisitos para incurrir en flagrante causa de nulidad. Son contrarios a la Ley e incurren en un evidente fraude de ley y por tanto deben quedar sin efecto, por cuanto lo que se hace con dichos acuerdos es dar validez a unas obras cuya ejecución y cuyo presupuesto no se ha aprobado en Junta y en su consecuencia vulneran el artículo 18 de la LPH que establece como obligación de la Junta aprobar la ejecución de obras ordinarias y extraordinarias y sus presupuestos. Y existiría un claro abuso de derecho, puesto que las actuaciones ya enunciadas denotan un abuso y una actuación fraudulenta del Presidente de la Comunidad, al no convocar Junta y privar así a los copropietarios de su derecho a decidir, a aportar otros presupuestos, a controlar lo que se ejecuta y a impugnar el acuerdo resultante de la junta si no se está de acuerdo con el mismo. Del presupuesto de BARCELO, destaca que se comprometía a ejecutar toda la obra que fuera necesaria en los elementos objeto de ITE, sin limitación de metros de actuación. El Señor Presidente de la Comunidad en la Junta de fecha 9 de Junio de 2010 dijo que se comprometía a ejecutar todas estas obras por 105.000 euros, y así resulta así mismo de la declaración del administrador, y si así lo hizo fue asumiendo la reparación de todas las zonas afectadas sin limitación de metros. Se mantiene que las obras a ejecutar son las necesarias para pasar la ITE y para ello se elabora un guión por el mismo arquitecto que firma el acta de la ITE, guión que se facilita a las empresas al solicitar sus presupuestos. Por ello, obviamente todo debía ir incluido en el presupuesto inicial, ya que este se elaboró con el acta de la ITE en la mano, como manifestó el Jefe de Obra que lo realizó. Prueba también del abuso, sería el hecho de que la empresa del Presidente de la Comunidad se hizo con las obras facilitando un presupuesto a la baja, y finalmente se multiplicó por más de cinco veces, y así pasando de un coste presupuestado de 105.000 euros a más de 555.000 euros, sin comunicación previa a los vecinos y haciéndolo sobre la base de unos supuestos excesos de obra absolutamente injustificados. Resalta que si quiera se comunicó a los vecinos que había que pasar la ITE y que para ello se había contratado a su amigo D. Serafin . Además los Acuerdos resultan lesivos para la comunidad en beneficio de uno o varios propietarios. En cuarto lugar manifiesta que concurriría también infracción del artículo 18 y artículo 11 de la LPH . Dado, que se habrían ejecutado obras que no eran necesarias, y ello dando por hecho que se hayan ejecutado muchas de las partidas que recoge la liquidación y que una vez que se hayan ejecutado resulta imposible de contrastar, ante la imposibilidad de verse. Así, con el informe de la ITE en la mano, solo eran necesarias obras en fachada y patio consistentes en picado de todas las zonas deterioradas, enfoscando, revocando y pintando, es decir, la reparación de las zonas afectadas y no de su totalidad como se mantiene de adverso. Por lo que respecta al patio, igualmente lo ratifica dicho informe, ya que visto el patio e iniciadas las obras en la casa, hace constar "para subsanar y reparar la totalidad del patio interior, se procederá al saneado de las zonas defectuosas reparando las mismas". Es decir, sólo es necesario actuar en las zonas deterioradas. Por ello no cabría hablar de exceso de obra a abonar por esta parte. No cabe que se nos diga que como la fachada está protegida no cabe reparación parcial o puntual, por cuanto no hay norma alguna que incluya dicha prohibición. Respecto de la cubierta plana y terrazas privativas, conforme con el Acta de la ITE había que levantar el baldosín catalán y telas asfálticas y proceder a realizarlas nuevas en su totalidad. Esto se conoce desde el principio, desde cuando se elabora el presupuesto por INMUEBLES MEJORADA SL, por cuanto se elabora con el acta de la ITE en la mano, según declaró el Jefe de Obra que lo elaboró, luego esta partida estaba íntegramente incluida en el presupuesto inicial, que necesariamente debía contener la reparación en su integridad. El resto de obras que la demandada dice haber ejecutado no son obras necesarias, por tanto habrán de considerarse de mejora esta parte sólo vendría obligada a abonarlas, conforme con el artículo 11 de la LPH , cuando se hubiera adoptado el acuerdo de su ejecución válidamente en Junta. En quinto lugar, sostiene la existencia de infracción del artículo 9 de la LPH y del artículo 217 de la LEC . En este caso resulta acreditado que multitud de partidas, que se liquidan y se pretenden ejecutadas, no se han ejecutado, por lo que esta parte no puede ser obligada a su pago. Y así resultaría del informe del Perito de esta parte, que reitera en dichos puntos. También se liquidan partidas cuya ejecución no era necesaria, partidas duplicadas o partidas que afectan a elementos privativos del Sr. Presidente y familia y que por tanto no corresponde abonar a esta parte, reiterando en este punto el contenido del informe de su perito. Insiste en la cuestión de que sobre los honorarios del Arquitecto que realizó la ITE D. Serafin , la Comunidad no lo contrató, y no era necesaria su intervención, como resulta de la orden de ejecución del Ayuntamiento. Sigue estimando que concurre error en la valoración de la prueba, siendo evidente que existe un claro error en la valoración de la misma, de toda ella en su conjunto, y de la prueba pericial en particular, incurriendo en una valoración absolutamente arbitraria. Concluyendo que el informe pericial acogido por la resolución de instancia, es un informe que se limita a ratificar la liquidación que le ha presentado su cliente. Estimando que muy al contrario debió prevalecer el informe pericial presentado por esta parte al ajustarse a la realidad. Por último entiende que en el caso objeto de autos, y en su caso, habría de apreciarse la existencia de dudas de hecho y de derecho que harían que a tenor de lo previsto en el artículo 394 de la LEC , no fuera procedente la imposición de costas a esta parte. Y acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia con imposición de las costas a la parte apelada.
TERCERO.- Frente a las anteriores manifestaciones debe estimarse comenzando por el estudio del motivo de impugnación referido a la nulidad que se pretende de la cláusula D) de los Estatutos, que queda acreditado en autos, siendo esta una cuestión incontrovertible, que las terrazas de los pisos NUM001 y NUM002 del Edificio constituyen la cubierta del mismo, y por ello forman parte de elementos comunes del edificio. Razón por la cual, aún siendo privativas, al formar parte de elementos comunes del edificio, aparece como lógico que los gastos de mantenimiento y conservación, en los términos contenidos precisamente en la cláusula referida, deban correr por cuenta de todos los copropietarios del inmueble. Así ha de destacarse que la cláusula D) de los Estatutos, establece : "Las terrazas de los pisos DIRECCION001 e DIRECCION000 de las plantas NUM001 y NUM002 , aunque son de uso particular de sus respectivos pisos , cuantas reparaciones haya que efectuar en ellas, así como los servicios de conservación de las mismas, se considerarán como gastos comunes, por tratarse de ser a su vez, tejado o cubiertas del edificio, a excepción de aquellos deterioros (goteras, roturas, atrancos, etc.) derivados del mal uso de sus propietarios, los cuales correrán de cuenta y cargo de los mismos". Puede apreciarse con ello, que no toda reparación o mantenimiento ha de ser cargado a la Comunidad, sino que se diferencia explícitamente los gastos causados por mal uso de los propietarios, que en todo caso serían de cargo exclusivo de los mismos. A tenor de la prueba practicada además, ha de tomarse constancia de que no sólo no se ha acreditado que estemos ante la reparación de daños en dichas terrazas causadas por mal uso de las mismas, sino que incluso, en el Acta de la Junta de 9 de Junio de 2010, donde se acordó reparar la cubierta del Edificio en su totalidad, se incluía las terrazas de los pisos NUM001 y NUM002 , puesto que las mismas constituyen la cubierta del edifico, y los hoy demandantes- recurrentes, votaron a favor de dicho Acuerdo. Por lo expuesto, no resultaría procedente la declaración de nulidad instada, máxime cuando a tenor de lo hecho constar, por su situación de cubierta del edificio, no cabe estimar que exista en la Cláusula D) de los Estatutos contravención alguna de los artículos 9.1 y 10 de la LPH ni de los artículos 392 y 395 del Código Civil .
Ya sobre la denunciada infracción del artículo 14 y artículo 18 de la LPH , que se reitera en esta alzada, debe estimarse desde un primer momento, que efectivamente las obras fueron aprobadas por Junta de Propietarios de fecha 9 de Junio de 2010, siendo aprobadas en cuanto a su final importe por Junta de fecha 7 de Mayo de 2012 y en cuanto a la cuantía de las derramas en fecha de 21 de Mayo de 2012. Y en este punto, también habría de estimarse que se trataba de obras necesarias, que afectaban al sostenimiento y conservación del inmueble, indudablemente a fin de que reuniera las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad. Obras que devenían no sólo de la necesidad de afrontar la ITE, sino de problemas estructurales que ya se habían producido en el inmueble con anterioridad. Partiendo de dicha base, es de ver cómo, no sólo a tenor del Informe Pericial emitido a instancia de la parte demandada, sino como a tenor de las testificales practicadas, resulta que las obras presupuestadas inicialmente en cumplimiento de lo ordenado por la ITE, hubieron de ampliarse a medida que se iban realizando las obras, puesto que se iban descubriendo cuestiones, que antes se encontraban ocultas. Cumpliéndose con ello con la obligación de efectuarse aquellas obras que resultaban necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes. Máxime si se toma en consideración que la fachada del edificio, se encuentra protegida. En este sentido es de ver como también las obras realizadas se llevaron a cabo durante más de un año, aún cuando la previsión inicial era de cuatro meses, y fueron presenciadas por los vecinos. Llevándose a cabo dichas obras en zonas que inicialmente no estaban previstas, afectando a los propios pisos de los vecinos y sus trasteros. Ante ello, al contrario no consta que ningún vecino solicitara la convocatoria de una Junta extraordinaria para tratar la cuestión. El abuso de derecho que denuncian los apelantes, no puede entenderse como concurrente. Por un lado, en tanto evidentemente sabiendo que la empresa MEJORADA pertenecía al Presidente de la Comunidad, los ahora recurrentes, votaron a favor de que se encargara de las obras. Por otro lado, por el hecho de que aparece como una cuestión lógica el que el alcance real de los desperfectos que deben repararse, se conozcan a medida que se van descubriendo en el transcurso de las obras zonas ocultas afectadas. Por ello, no podría partirse de que sólo y exclusivamente las obras determinadas en el Acta de ITE, eran las necesarias para el mantenimiento y conservación de inmueble. Dado, que como estima el Perito de la parte demandada, resultaba más adecuado, precisamente solventar todos los problemas y defectos que se observaban durante las obras, que diferir el arreglo de los mismos a un futuro donde podrían verse agravados. Del mismo modo, consta en autos, que la mercantil MEJORADA SL, efectivamente ha anticipado el abono integro del coste de toda la obra, habiéndose documentado en las presentes actuaciones mediante las facturas contra la misma giradas, y el justificante de abono a todas las empresas proveedoras. Así como mediante la justificación fiscal de tales pagos.
Tampoco cabe acoger la alegación de los apelantes referida a que se han ejecutado obras en elementos privativos que sólo benefician al Presidente de la Comunidad y a su familia, o que parte de las obras ejecutadas no eran necesarias. Y ello a la vista no sólo de la prueba pericial practicada a instancia de la parte demandada, sino teniendo en consideración las testificales prestadas por el Arquitecto y el encargado de la obra. Declaraciones que son concluyentes en el orden de afirmar, que las obras afectaban a elementos estructurales, así las de consolidación estructural de pilares, vigas y forjados, el refuerzo de techos metálicos y el saneamiento de elementos estructurales ubicados en el garaje. Otras iban encaminadas a asegurar la estanqueidad del edificio, filtraciones a través de la fachada y cubiertas que afectaban a los patios interiores, trasteros e incluso a los pisos de las plantas superiores, o que afectaban a las redes generales de fontanería y saneamiento, tales como la intervención en locales de edificio, casa del conserje, sustitución de bajantes o intervención en la red de saneamiento, evacuación y pocería. Destacándose en este punto que incluso al percibirse como el agua afectaba a la cimentación del edificio, se tuvo que apuntalar todo el garaje del edificio. De la misma manera no puede obviarse que el carácter de fachada protegida del edificio, lógicamente habría de conllevar, para su propio mantenimiento integral, que no sólo se actuara sobre las zonas especialmente dañadas, sino que se procurara a fin de lograr una homogeneidad de la misma, una actuación global. Debe igualmente recordarse que incluso el acta de ITE señalaba como era necesario reparar la totalidad de la fachada y patio interior, disponiendo también que en relación a las cubiertas del edificio la reparación debía afectar a su totalidad y que era necesario impermeabilizarlas.
Por el contrario, la parte actora hoy apelante, no ha acreditado la realización de obras o mejoras en elementos privativos del Presidente o de sus familiares, fuera de las necesarias obras que se llevaron a cabo en las terrazas de los pisos NUM001 y NUM002 . Respecto de las cuales, no cabe duda tanto a tenor de la cláusula D) de los Estatutos, y por ser la cubierta del edificio, que debían ser acometidas por cuenta de la Comunidad de Propietarios.
Realiza la parte apelante crítica de la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, y en especial del contenido del Informe Pericial aportado por la parte demandada, en tanto estima que debió de acogerse al contrario el Informe Pericial aportado por dicha parte. Y en este sentido, debe tenerse en cuenta que obrando en el proceso, efectivamente dos dictámenes contradictorios entre sí, el Juzgador de Instancia resulta ser soberano para optar por aquel Informe que estime es más convincente y objetivo, y que le ofrezca mayor aproximación a la realidad de los hechos. Siendo además una función privativa del Juzgador de Instancia, la valoración de la prueba pericial, estando sólo su proceso valorativo sujeto a las reglas de la sana critica. Y es más, en autos resulta como las conclusiones a las que llega el Informe Pericial presentado por la parte demandada, se refrendan también por el resultado de la prueba testifical practicada a la que ya se ha hecho referencia.
En orden a la liquidación de los trabajos efectuados, la parte apelante funda su recurso, en las consideraciones contenidas en el Informe Pericial presentado por la misma. Debiéndose rechazar dicha cuestión, en tanto no solo se opone a la misma el Informe Pericial emitido a instancia de la parte demandada, sino los testimonios del Arquitecto y del Encargado de obra que dirigieron los trabajos, e incluso las contestaciones por escrito dadas por las mercantiles que suministraron materiales y medios auxiliares a la obra y que ratificaron el importe de las facturas emitidas así como el cobro de las mismas.
En relación con los honorarios del Arquitecto, D. Serafin , manifiesta la recurrente, que nunca fue contratado por la Comunidad, y que sus servicios además no eran necesarios. Frente a dichas alegaciones sin embargo, debe estimarse que la contratación del mismo era evidente desde el momento en que realizó un Informe previo a la ITE conocido por los hoy recurrentes, y que además intervino, no sólo en el desarrollo de la ITE, sino en la dirección de las obras, no siendo en ningún momento cuestionado por los recurrentes en cuanto a su actuación, o causa de su intervención.
Por último manifiesta la parte apelante que a tenor de lo previsto en el artículo 394 de la LEC , no procedería imponer las costas procesales a dicha parte en virtud de la existencia de dudas de hecho o de derecho. Frente a dicha alegación, sin embargo, no aparece a la vista de lo obrante en autos, precisamente las dudas de Derecho o de hecho, que pudieran dar lugar a la no imposición de costas a la actora cuya demanda fue desestimada. Razón la expuesta que conlleva que deba también en este punto desestimarse el recurso interpuesto.
CUARTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la LEC , procede imponer las costas procesales generadas en esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación de su recurso.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,
FALLAMOS
DESESTIMANDO el recurso de apelación planteado por D. Mario , Dña. Remedios y Dña. Montserrat , representados por la Sra. Procuradora Dña. Nuria Lasa Gómez contra Sentencia de fecha 20 de Mayo de 2014 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 1118/12 promovidos a instancia de la citada parte contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C) CALLE000 Nº NUM000 de Madrid representada por el Sr. Procurador D. Manuel Francisco Ortiz De Apodaca y García, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales generadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.
Fuente: sepin.es
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