Es cierto que el artículo 396 del Código Civil (CC) donde se recoge el listado de elementos comunes, no viene identificado ni el suelo, ni el subsuelo, como un elemento comun, pero sin embargo, la jurisprudencia viene estableciendo que este listado del artículo 396 del CC es abierto.
Encinar XXI Administradores de Fincas les informa que es Doctrina Jurisprudencial, que el subsuelo de una comunidad de propietarios, cuando no tenga atribuida naturaleza privativa en el título constitutivo de la propiedad horizontal, ni exista una causa válida que justifique su atribución a un copropietario, tiene naturaleza de elemento común
Además, para no dejar lugar a duda alguna, el Tribunal Supremo en la Sentencia del 5 de Septiembre de 2.011 ha declarado que a tenía declarado que, el subsuelo existente en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal es un elemento común.
Extracto de la Sentencia Tribunal Supremo, de fecha 5 de Septiembre de 2.011:
"No es un hecho discutido que el espacio litigioso no estaba descrito ni mencionado en el título de división de propiedad horizontal, tampoco en las modificaciones que, según consta en las actuaciones, se llevaron a efecto posteriormente.
En principio, el subsuelo existente en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal es un elemento común; los supuestos en los que esta Sala ha llegado a una conclusión diferente, tal y como indica la parte recurrente, se justificaban en la existencia de un error material en la descripción contenida en la escritura de división de propiedad horizontal o en las necesidades derivadas de un proceso de edificación, pero, en todo caso, se rechaza que la construcción se hubiere llevada a cabo de un modo clandestino; esta circunstancia precisamente es la que permite, en el supuesto que cita la sentencia recurrida, rechazar que un espacio del subsuelo tenga la naturaleza privativa; sin embargo, la irregularidad probada por la sentencia recurrida, consistente en la falta de descripción del espacio, su ocultación, tras una inspección administrativa, para poder proceder a su apertura realizando actuaciones sobre un elemento común sin el consentimiento de la comunidad, no puede ser obviada, ni cabe, a pesar de ella, otorgarse la propiedad privada de 500 metros cuadrados a un copropietario, sin que exista título de propiedad, ni causa que pueda justificar tal atribución, y sin que estos metros cuadrados tengan su correspondiente reflejo a efectos de determinar los coeficientes de participación en la comunidad.
En consecuencia, han de considerarse infringidas las normas citadas en ambos motivos según su interpretación por la jurisprudencia de esta Sala que reiteradamente declara el carácter de elemento común del suelo y el subsuelo (SSTS 27-5-93 en recurso nº 3132/90, 31-10-96 en recurso nº 104/93, con cita a su vez de otras muchas, y 10-5-99 en recurso nº 2761/94).
[...] Reiterar como doctrina jurisprudencial que el subsuelo de una comunidad de propietarios, cuando no tenga atribuida naturaleza privativa en el título constitutivo de la propiedad horizontal, ni exista una causa válida que justifique su atribución a un copropietario, tiene naturaleza de elemento común".
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